1. Fundamentación para la defensa jurídica en procesos disciplinarios.
Lo primero es precisar que la justificación de la existencia del estatuto disciplinario es la de velar por la correcta actuación de los servidores públicos y de los particulares, cuando estos ejercen funciones o servicios públicos; y la ley disciplinaria precisa como finalidades del proceso disciplinario la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen.
Se determina en el artículo 5 del Código General Disciplinario – CGD, que la sanción disciplinaria tiene finalidad preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública.
Con estos criterios orientadores, el CGD establece un procedimiento para determinar la existencia o no de una falta disciplinaria y los casos en que corresponde la imposición de una sanción disciplinaria, para lo que se deberán tener en cuenta los siguientes postulados:
El Principio de legalidad está definido en el artículo 4 del Código General Disciplinario – CGD- de la siguiente manera: Los destinatarios de este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. La preexistencia también se predica de las normas complementarias; y complementa: la labor de adecuación típica se someterá a la aplicación de los principios de especialidad y subsidiariedad.
Así, “(…) En lo que se refiere al principio de legalidad, la Corte ha señalado que su carácter imperativo en materia disciplinaria, deviene de la aplicación de varias disposiciones constitucionales, y en virtud de dicho principio, las autoridades administrativas sólo pueden imponer sanciones en aplicación de normas preexistentes, en las que se consagran claramente las conductas que constituyen falta disciplinaria, así como las sanciones que se derivan como consecuencia. Contrario sensu, en la imposición de sanciones, la autoridad respectiva no puede aplicar normas en forma retroactiva, salvo la garantía del principio de favorabilidad, que debe ser analizado en cada caso concreto”[1].
[1]Corte Constitucional, sentencia C-692 del 9 de julio de 2008. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
Dentro de la estricta lógica de la tipicidad y legalidad, que necesariamente debe imperar a la hora de evaluar los tipos abiertos propios de las investigaciones disciplinarias, se destacan los principios de especialidad y subsidiaridad, que en términos generales determinan que la ley especial debe ser aplicada de preferencia sobre la general, lo que desde razonada edificación de una defensa técnica, requiere de un análisis profundo en cada caso, para que su aplicación no resulte desfavorable a los intereses de los investigados.
Un aspecto jurídico estratégico a tener en cuenta, es que en desarrollo del principio de tipicidad se construye el concepto de “falta disciplinaria”, que en virtud del artículo 26 de la Ley 1952 de 2019, se estructura cuando la conducta prevista en la citada ley conlleve al “(…) incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en esta ley”. Así, la falta disciplinaria puede ser cometida por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación de sus funciones.
El CGD establece la ilicitud sustancial como: La conducta del disciplinable será ilícita cuando afecte sustancialmente el deber funcional sin justificación alguna. Y la culpabilidad de la siguiente manera: En materia disciplinaria solo se podrá imponer sanción por conductas realizadas con culpabilidad. Las conductas solo son sancionables a título de dolo o culpa. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
En este sentido, es importante puntualizar que la culpa en materia disciplinaria solo se castiga la culpa gravísima o grave, las otras modalidades de culpa no son sancionables.
En las investigaciones disciplinarias, se debe observar el respeto al principio constitucional del debido proceso (artículo 29 de la Constitución Política) que está asociado a que el investigado deberá ser investigado y juzgado por un funcionario competente, cumpliendo con las normas procedimentales, debiendo dar prevalencia a lo sustancial sobre lo formal, garantizándose el principio de la doble conformidad.
La jurisprudencia constitucional colombiana, ha reconocido pacíficamente que el derecho a la doble conformidad exige que la primera decisión desfavorable pueda ser revisada por una autoridad diferente a la que profirió la primera decisión y mediante el recurso de apelación, se garantice un examen integral, que permita cuestionar aspectos fácticos, probatorios y jurídicos.
Así mismo, la Corte Constitucional ha definido como elementos constitutivos de la garantía del debido proceso en materia disciplinaria, entre otros: “(…) (i) el principio de legalidad de la falta y de la sanción disciplinaria; (ii) el principio de publicidad; (iii) el derecho de defensa y especialmente el derecho de contradicción y de controversia de la prueba; (iv) el principio de la doble instancia; (v) la presunción de inocencia; (vi) el principio de imparcialidad; (vii) el principio de non bis in idem; (viii) el principio de cosa juzgada; y (ix) la prohibición de la reformatio in pejus (…)[2]. Corte Constitucional, sentencia C-370 del 16 de mayo de 2012.
Sobre estos elementos de fundamentación, es necesario concluir que los principios antes descritos, así como los contenidos en la Constitución Política de Colombia y el bloque de constitucionalidad, deberán ser utilizados dentro de la argumentación jurídica que se constituya para la defensa, atendiendo lo que específicamente señala el artículo 22 del CGD, que ordena la prevalencia de los principios rectores e integración normativa en toda investigación disciplinaria.
2. El procedimiento disciplinario
Uno de los aspectos que conviene tener en cuenta de cara a una investigación disciplinaria, es conocer las diferentes etapas del procedimiento que se va a seguir, el que varía dependiendo si se adelanta una indagación previa, o si el procedimiento inicia directamente con la etapa de la investigación disciplinaria.
De acuerdo con la anterior diferencia procedimental, las etapas de la primera instancia en una investigación disciplinaria, corresponden a las siguientes:
| Etapas | Con Indagación previa | Sin Indagación Previa | Objeto de la etapa |
| 1 | Indagación previa. | No tiene esta etapa | Se busca la identificación del posible autor o autores de la presunta falta disciplinaria; el termino es de (3) tres meses y termina con el auto de apertura o con el archivo de la investigación que no hace tránsito a cosa juzgada. |
| 2 | Investigación disciplinaria. | Investigación disciplinaria. | Se busca establecer la ocurrencia o no de la conducta y determinar si esta constituye una falta disciplinaria; el termino es de (6) meses. |
| 3 | Suspensión disciplinaria. | No tiene esta etapa | Por faltas calificadas como gravísimas o graves, se podrá suspender provisionalmente al investigado. Si se opta por la suspensión, el servidor público no tiene derecho a remuneración salarial. |
| 4 | Cierre de investigación y evaluación. | Cierre de la investigación y evaluación. | Terminada la investigación, se profiere el auto de cierre de investigación, y se da la oportunidad para que el investigado dentro de los (10) días siguiente, presente alegatos de cierre. |
| 5 | Juzgamiento. | Juzgamiento | Esta etapa es oral y se da cuando para el investigador, existe prueba que demuestra objetivamente la comisión de la falta por el investigado. |
La etapa de juzgamiento, puede terminar con el archivo de la investigación o con una sanción; si culmina con una sanción en desarrollo del principio de la doble conformidad, el investigado tiene derecho al recurso de apelación y surtido el recurso, la investigación pasará a la segunda instancia.
3. Competencia para investigar
La competencia para investigar en procesos disciplinarios, se determina teniendo en cuenta los siguientes aspectos: (i) la calidad del investigado y (ii) los factores territorial, funcional y de conexidad; es así que de acuerdo con el factor funcional y la calidad del sujeto investigado, le corresponde en principio a cada entidad estatal investigar y fallar la conducta de los servidores públicos o trabajadores oficiales que tienen una relación laboral con esta; y de acuerdo con la distribución funcional de cada entidad, la primera instancia será ejercida por el área que hubiera sido delegada para este efecto, que generalmente corresponde con las oficinas de control interno disciplinario y la segunda instancia es competencia del nominador de la entidad, que usualmente también delega esta competencia a quien le hubiera delegado la ordenación del gasto, que muchas veces corresponde con las secretarías generales o a las direcciones administrativas y financieras.
Excepcionalmente, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1952 de 2019, La Procuraduría General de la Nación – PGN, podrá ejercer el poder preferente, en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas y personerías distritales y municipales. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.
4. Determinación de la falta disciplinaria
Para la determinación de la falta disciplinaria, se debe inicialmente realizar el análisis de las causales de extinción de la acción disciplinaria (caducidad y prescripción de la acción disciplinaria) así como las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria del artículo 31 de la Ley 21 de junio de 2022; agotado lo anterior, lo que corresponde es el análisis de fondo del reproche disciplinario, aspecto primordial que requiere un estudio desde la lógica de la integración normativa, explorando las normas, procedimientos y principios previstos en el derecho administrativo, el estatuto de contratación estatal, el derecho administrativo laboral, el estatuto anticorrupción, y las normas y procedimientos asociados a los sistemas de gestión de la calidad, pasando por la determinación de la vigencia de cada una de las normas aplicadas y descritas en el auto de apertura de la investigación disciplinaria.
Tomemos como ejemplo una investigación por presuntas irregularidades en un proceso contractual, dependiendo del reproche disciplinario y teniendo en cuenta que dentro de un proceso de contratación participan varios servidores públicos y en algunos casos contratistas de la administración, se deberán analizar las funciones y obligaciones de cada uno de estos servidores públicos para lo que resulta imperioso analizar entre otros documentos, los manuales de funciones, las obligaciones contractuales, las resoluciones internas de creación de grupos internos de trabajo, así como las designaciones y delegaciones; para lo que se tendrán que considerar de ser el caso, aspectos jurídicos y jurisprudenciales asociados a instituciones como la delegación administrativa de funciones, con el fin de precisar si ocurrió o no la presunta falta disciplinaria, y en el caso de haber ocurrido, diferenciar la etapa contractual en la que ocurrió, etapas que recorriendo desde la precontractual, la contractual o la postcontractual, permiten determinar los servidores públicos o contratistas que en cada una de ellas participaron, comenzando por los jefes de la entidad y transitando por secretarías generales, direcciones administrativas y financieras, coordinaciones o jefaturas de contratación, comités de contratación, las áreas o dependencias generadoras de la necesidad, comités técnicos de evaluación, oficinas jurídicas, supervisores, interventores, y las oficinas y áreas encargadas de adelantar procesos administrativos por presuntos incumplimientos contractuales.
El anterior examen jurídico, debe partir del siguiente postulado legal, esta proscrita toda responsabilidad objetiva en el ordenamiento jurídico Colombiano, de lo que razonablemente se desprende que dado que el ejercicio de la función pública esta previamente regulada, no es posible que un servidor público o contratista pueda o deba responder por el ejercicio de las funciones o cumplimiento de unas obligaciones que le corresponden a otro servidor público o contratista.
El previo ejemplo de análisis de integración normativa, traído desde un reproche disciplinario en un proceso contractual, se debe apropiar y no se puede descuidar a la hora de construir la mejor estrategia de defensa dentro de un proceso disciplinario, que necesariamente, debe incluir un diligente análisis de la conducta del sujeto disciplinable sin perder de vista la arista de posibles reproches por conductas omisivas.
Las herramientas con las que se cuenta para la defensa inician con un entendimiento profundo del reproche disciplinario, el que en aplicación del principio de congruencia que se desprende del debido proceso, no podrá variar en todo el desarrollo del proceso so pena de nulidad, aspecto que determinará: (i) Las pruebas que se solicitarán y la pericia con que se controvertirán las pruebas que se encuentran o aporten en el expediente, (ii) El contenido de la versión libre y los documentos que se allegarán en esta diligencia, (iii) El contenido de los alegatos, las solicitudes y de los recursos, (iv) la solicitud de nulidades, si estas se presentan, (v) La presentación del medio de control constitucional, como la acción de tutela, (vi) la presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y finalmente (vii) la presentación de acciones ante los tribunales internacionales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Todo lo anterior apropiando el siguiente enfoque jurídico, en desarrollo de estas tesis defensivas: (i) Que se ha extinguido la acción disciplinaria, (ii) Que el hecho objeto de reproche disciplinario no ocurrió, (iii) Que si bien es cierto el hecho ocurrió, no es objeto de reproche disciplinario, (iv) Que la conducta no fue cometida con dolo o culpa, (v) Que la conducta es atípica, (v) Que si bien es cierto el hecho disciplinable ocurrió, no se encontraba dentro de las funciones regladas para el sujeto disciplinable que se está defendiendo.
En todo caso, en la definición de la mejor tesis y estrategia defensiva, se debe identificar e incluir en la medida de lo posible, la coincidencia de la conducta desplegada por el servidor público, con el cumplimiento de alguno de los deberes descritos en el artículo 38 de la Ley 1952 de 2019.
Una defensa responsable debe ponderar el riesgo de un fallo disciplinario en contra, para lo que deberá conocer desde el inicio del proceso disciplinario el tipo de falta a la que se está enfrentando, si corresponde a una falta leve, grave o gravísima, la clase de sanción que podría aplicar[1], el límite de las sanciones y los criterios para la graduación de la sanción, asimismo los posibles agravantes y atenuantes de la potencial sanción.
[1] Las sanciones podrán corresponder a: (i) destitución e inhabilidad general, (ii) Suspensión en el ejercicio del cargo, y (iii) Multa.
Un aspecto final, es considerar que generalmente las entidades han tomado pólizas de seguro que tienen cobertura para la representación judicial en procesos disciplinarios, razón por la cual se debe constatar dentro de la entidad si se ha tomado la póliza y esta estaba vigente para la fecha de los hechos, y si el cargo desempeñado contaba con cobertura, con el fin de acreditar los documentos solicitados por las aseguradoras y los corredores de seguro de las entidades, con el fin de siniestrar la póliza y así contar con los recursos para cancelar en todo o en parte los honorarios correspondientes a la defensa técnica de confianza en la investigación disciplinaria.
Mas información en: http://www.jurisqualitas.com
Consultar el Código General Disciplinario en: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1952_2019.html
Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación: https://apps.procuraduria.gov.co/index_1952.html
