Introducción
En la gestión contractual de las entidades públicas, la cláusula penal pecuniaria es una herramienta clave para garantizar el cumplimiento oportuno y adecuado de las obligaciones pactadas por los contratistas. Sin embargo, no basta con incluirla de manera genérica en los contratos: es fundamental que su redacción responda a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y seguridad jurídica, con criterios claros para su tasación y aplicación.
En la práctica, se ha identificado que muchas entidades públicas enfrentan dificultades para imponer sanciones efectivas cuando la cláusula penal no está bien estructurada o cuando sus porcentajes son desproporcionados o ambiguos. Esto puede traducirse en litigios, nulidades o pérdida de recursos públicos.
En este artículo se introduce, paso a paso, cómo diseñar una cláusula penal pecuniaria ajustada a la normativa colombiana, con un modelo práctico que las entidades pueden implementar para fortalecer su gestión contractual.
¿Por qué es importante una cláusula penal bien diseñada?
Las cláusulas penales son una manifestación de la potestad sancionatoria prevista en las leyes de contratación estatal, y su finalidad es desincentivar los incumplimientos y proteger los intereses públicos. Una cláusula mal formulada, con porcentajes arbitrarios o sin diferenciar incumplimientos graves de leves, puede ser de difícil aplicación o posiblemente anulable por falta de proporcionalidad.
Redactar esta cláusula correctamente garantiza:
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Transparencia y claridad para las partes.
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Seguridad jurídica en los procedimientos sancionatorios.
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Cumplimiento de los principios de la función administrativa.
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Respaldo jurídico ante posibles litigios ante el juez del contrato.
Fundamentos jurídicos
Una cláusula penal pecuniaria debe alinearse con los siguientes principios y normas:
Artículo 18 de la Ley 80 de 1993: potestad para imponer sanciones.
Artículo 86 de la Ley 1474 de 2011: procedimiento sancionatorio.
Artículos 1596 y 1600 del Código Civil: proporcionalidad y reserva para reclamar perjuicios adicionales.
Artículo 209 de la Constitución: principios de equidad, razonabilidad y necesidad administrativa.
Modelo recomendado de cláusula penal pecuniaria
A continuación, se propone un modelo básico que distingue entre obligaciones ordinarias y cualificadas, con topes claros para cada caso.
Cláusula penal pecuniaria general
En caso de incumplimiento total, parcial o defectuoso de las obligaciones contractuales, o por retardo en su ejecución, la entidad podrá exigir al contratista el pago de una cláusula penal equivalente hasta el 20% del valor total del contrato, como estimación anticipada y parcial de los perjuicios causados. Este valor será proporcional al incumplimiento evidenciado y no extingue la obligación principal ni limita la posibilidad de reclamar daños adicionales.
Cláusula penal pecuniaria específica
En caso de incumplimiento de obligaciones identificadas en el contrato como cualificadas por su especial relevancia, gravedad o impacto, la entidad podrá exigir al contratista una cláusula penal equivalente hasta el 10% del valor total del contrato, además de las demás sanciones a que haya lugar.
Las obligaciones cualificadas deberán estar previamente identificadas en el contrato, e incluyen —entre otras— aquellas relacionadas con la integridad del servicio, la seguridad de los beneficiarios, la calidad técnica esencial o las condiciones mínimas para la operación del objeto contractual.
Límite máximo
Se sugiere que en ningún caso la suma de las cláusulas penales general y específica pueda exceder el 20% del valor total del contrato.
Conclusión
Una cláusula penal bien estructurada no solo permite a la entidad ejercer su potestad sancionatoria de forma eficaz y legal, sino que también disuade incumplimientos, protege los recursos públicos y asegura la calidad de los servicios contratados.
En JurisQualitas, acompañamos a las entidades públicas en la redacción, revisión y fortalecimiento de sus modelos contractuales, con criterios técnicos y jurídicos que aseguran la correcta tasación de las sanciones y la defensa del interés público.
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