Introducción
Tradicionalmente la jurisprudencia colombiana ha considerado que los delitos contra la administración pública, solo pueden ser cometidos por servidores públicos, partiendo inicialmente de la descripción del tipo penal que contiene sujetos activos calificados, reprochando a aquellos servidores públicos que se han apartado del ejercicio correcto de las funciones que les fueron encomendadas; aspecto que no obstante resulta necesario analizar en cada caso, con el fin de estructurar la teoría del caso más indicada, que permita a los investigados exonerarse de una presunta responsabilidad penal o disciplinaria a la que injustamente se han visto enfrentados.
La definitiva tarea que se emprende con la elaboración de una teoría del caso defensiva, comienza por analizar los hechos imputados a la luz de las normas establecidas en el estatuto de contratación o las figuras del derecho administrativo, tales como la delegación y la desconcentración de funciones, revisando a su vez las funciones que previamente habían sido asignadas al funcionario cuestionado; con el resultado de estos antecedentes de información, analizar a la luz de la Ley 599 del 2000 y la jurisprudencia relevante de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, y definir la participación e intervención en los hechos de cada uno de los implicados.
Autoría y participación en la obra de Claus Roxin
Resulta pertinente traer la obra del reconocido tratadista alemán, dado que la jurisprudencia penal nacional, en reiteradas sentencias, ha tomado como fuente el análisis jurídico realizado por Claus Roxin[1].
El profesor Roxin ha señalado que los sistemas jurídicos pueden optar por (i) una teoría unitaria de la autoría, donde se le da el mismo trato de autor a cada persona que interviene o participa en la realización de una conducta típica, (ii) un concepto extensivo de autor, en donde de manera amplia, es autor todo el que causa el resultado típico, por lo que la inducción y la complicidad representan restricciones legales de la en si misma omnicomprensiva autoría y (iii) un concepto restrictivo de autor, de lo que se desprende que en los tipos penales de la parte especial se redactan en razón del autor; sin embargo se amplía esa cobertura a figuras como la inducción, cooperación y complicidad.
Para el caso colombiano, se ha tomado el concepto restrictivo de autor, de acuerdo con lo señalado en artículo 28 de la Ley 599 de 2000, que establece que concurren en la realización de la conducta punible los autores y los partícipes, explicando seguidamente en los artículos 29 y 30 del Código Penal, en qué consisten cada una de estas figuras, concepto por el que aboga Claus Roxin en su obra como política criminal, estando de acuerdo con que los sistemas penales deben distinguir autores de participes, y como consecuencia que se confiera un tratamiento distinto a cada uno, ya sean estos: inductores, cooperadores o cómplices; porque se parte del hecho de que el autor es la figura clave o el personaje central en la realización de la conducta punible, por su decisiva o determinante influencia en los hechos o acontecimientos, cualidad que no ostenta el participe.
Con el fin de identificar quien es ese autor, personaje central o figura clave; el profesor Roxin ha desarrollado su teoría, la que se estructura esencialmente de la siguiente manera: (i) Delitos de dominio, (ii) Delitos de infracción de deber, y (iii) delitos de propia mano.
Conclusión
El análisis, comprensión y aplicación de las teorías del profesor Roxin, resultan necesarios para dar un contexto doctrinario sólido, para la construcción de la mejor estrategia de defensa de los intereses de funcionarios y exfuncionarios procesados por delitos contra la administración pública, o investigados en procesos disciplinarios.
Así, la preparación integral de la defensa cobra especial importancia entre otras cosas, estudiar aquellas situaciones en que la comisión de un delito exige un sujeto activo calificado; no obstante lo anterior, se ha advertido en algunos casos que en dichos delitos intervienen también personas sin la calidad especial exigida por el tipo penal, lo que implica que se debe analizar las circunstancias de modo, tiempo y lugar para determinar la responsabilidad, y su consecuencial participación en el injusto penal.
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Sobre Claus Roxin: https://es.wikipedia.org/wiki/Claus_Roxin
[1] Claus Roxin, Derecho penal – parte general, tomo I. Especiales formas de aparición del delito.
